FUNDAMENTOS
Señor Presidente:
A nadie escapa la enorme influencia que ha alcanzado la informática
en la vida diaria de las personas y organizaciones; y la importancia que
tiene su progreso para el desarrollo de un país. Las transacciones
comerciales, la comunicación, los procesos industriales, las
investigaciones, la seguridad, la sanidad, etc. son todos aspectos que
dependen cada día más de un adecuado desarrollo de la tecnología
informática. Hoy constituye una realidad incuestionable tanto los
beneficios que genera el uso de “Internet”, como el grado virtualmente
ilimitado que podría experimentar su crecimiento. De forma unánime se
reconoce que dicho medio de comunicación se ha convertido en significativo
instrumento para el desarrollo humano.
En la actualidad, ese enorme caudal de conocimiento puede obtenerse,
además, en segundos o minutos, transmitirse incluso documentalmente y
llegar al receptor mediante sistemas sencillos de operar. Sin embargo,
junto al avance de la tecnología informática y su influencia en casi todas
las áreas de la vida social, ha surgido una serie de
comportamientos no deseados. Las discusiones que anteriormente se
desarrollaban en forma presencial y personal, hoy en día se desarrollan en
las llamadas “comunidades virtuales” que se transcurren en las redes
informáticas.
Los foros de discusión y sitios de similares transmitidos por Internet han
alcanzado un lugar predilecto entre los usuarios de la red.
En estos foros, los usuarios tienen la posibilidad de expresar sus
opiniones para que otros, indistintamente, las lean, contesten, apoyen o
cuestionen. Visto así, este fenómeno constituye un valiosísimo instrumento
para promover la expresión de las personas, el intercambio de ideas y el
diálogo.
Como se digiere precedentemente, el crecimiento de la sociedad de la
información, ha generado como efecto no deseado, situaciones conflictivas
que, tanto el sector privado como público, deben contribuir a remediar
mediante concurrentes esfuerzos.
Uno de los problemas más significativos asociado con el plausible
crecimiento de estos foros tiene su origen en la dificultad que se observa
para contar con datos verificables acerca de la
identidad de sus participantes. Es que el contexto de
anonimato que anima a ciertos foros es empleado, por muchos
usuarios, para afectar, en algunos casos, el honor y buen nombre
de las personas y, en otros, para incurrir en conductas
tipificadas penalmente. En este sentido, resulta de fácil comprobación
como una importante cantidad de personas crean foros o distorsionan el
objetivo de un foro ya creado, con el único propósito de afectar
la privacidad, intimidad, honor o creencias de las personas o para violar
normas penales relativas a la protección de los menores o el consumo y
tráfico de estupefacientes.
En esto hay que decir que si bien el flujo de informaciones, opiniones,
conocimientos constituye, cualquier sea el medio elegido, una esfera
protegida por la libertad de expresión, es inherente a dicha libertad el
asumir las responsabilidades por la difusión de dichas
informaciones, opiniones y conocimientos. Así como es
incuestionable el derecho de toda persona a manifestar sus ideas y
opiniones, es obvio, también, la necesidad de asumir las responsabilidades
ulteriores que impone la difusión de sus ideas y opiniones.
De ahí que resulta de la mayor relevancia comprender que la libertad de
expresión no es una cuestión en discusión aquí; cualquiera puede y podrá
seguir publicando sus más intimas convicciones, ideas y sentimientos. Nada
de lo aquí propuesto regula a priori los contenidos o su difusión.
Lo que se trata aquí, con apoyo en la más tradicional
jurisprudencia, es de asegurar la identidad y responsabilidad de los
sujetos que emiten opiniones por Internet de manera que el presunto
damnificado pueda defenderse y mantenerse indemne, ante los jueces
competentes, de los daños causados por la difusión de opiniones que
afectan, por su carácter difamatorio o calumnioso, sus derechos
personales. Lo que se quiere, en definitiva, es impedir que el anonimato
en Internet constituya un gratuito amparo para los agravios, la injuria,
la calumnia, la difamación y la comisión de delitos.
Es que, paradójicamente, puede advertirse que recurrir a la
libertad de expresión para no castigar la injuria o delincuencia cometida
mediante el anonimato termina por generar un escenario,
seguramente, indeseado para la protección de la libertad de expresión. Los
medios de radiodifusión, las empresas periodísticas, los titulares de
bases de datos personales y cualquier persona que exprese su opinión (sea
por medio oral o escrito) deben afrontar, conforme a las reglas de
responsabilidad resultantes del Código Civil y normas específicas, los
daños ocasionados por sus opiniones injuriantes o susceptibles de
configurar delito civil. Por el contrario, gozan de impunidad todos
aquellos que injurian o delinquen abusando del anonimato de
Internet.
Esto es, lo que sería punible para cualquier persona no lo es para un
anónimo en Internet.
Más aún, la presente situación de impunidad termina por
afectar el derecho de defensa de los damnificados. La
satisfacción de sus derechos termina en una cuestión abstracta, al no
tener ellos la capacidad, legal y fáctica, de identificar a los sujetos
pasivos de sus eventuales acciones de responsabilidad o cautelares como la
brinda, para citar simples ejemplos, (i) la Ley Nro. 25.326 respecto de
los titulares de bases de datos; o (ii) la jurisprudencia más extendida
respecto de las difamaciones e injurias cometidas por los medios de
prensa.
A esta altura debe reconocerse que cualquier medida, sea pública o
privada, sea técnica o legal, para impedir la proliferación de agravios
proferidos y conductas delictuales incurridas mediante el anonimato en
Internet podría ser, en la actualidad, de limitada eficacia.
Sin embargo, esta limitación no debe impedir la vigencia de un sistema de
reglas o mecanismos que asegure que todo daño y todo delito cometido en
Internet sea castigado. “Un espacio sin leyes es realmente atractivo para
nuestro espíritu de libertad. Pero un espacio sin ley no existe en este
mundo real ni en el espacio virtual de la Red. Un espacio sin ley aparente
esconde siempre el imperio de las regulaciones del más fuerte”.
Por lo tanto, frente al presente vacío legislativo y no habiendo mostrado
la industria, hasta el día de la fecha, una política de autorregulación
satisfactoria respecto de esta cuestión, es necesario una
regulación de aquellos sujetos, que amparándose, en la libertad
de expresión, burlan, mediante el anonimato que brinda Internet,
tanto garantías constitucionales como reglas existente en materia de
responsabilidad.
Consistente con esta necesidad, se propone un conjunto de normas animadas
en los siguientes presupuestos:
a) como objetivo, compatibilizar el derecho a la libertad de expresión con
garantías constitucionales de similar rango como son el honor y el derecho
de defensa y la plena vigencia de las normas penales;
b) como sujetos pasivos, aquellos que, por sus inherentes condiciones,
resultan más aptos y más eficientes, considerando el bienestar general,
para cumplir con las cargas legales; y
c) como instrumentos, aquellas medidas que se entienden menos restrictivas
pero suficientes para satisfacer el objetivo.
El proyecto establece un conjunto de reglas aplicables a los denominados
Internet Service Providers (ISP), que son quienes posibilitan con su
accionar, que los contenidos circulen, se alojen y sean accesibles por los
usuarios de Internet.
Horacio Fernánez Delpech, señala que “Los proveedores de servicio Internet
Service Providers (ISP) son quienes posibilitan la conexión entre el
usuario y los contenidos incorporados al sitio, y que podemos a su vez
clasificarlos en:
d) Los proveedores de acceso (Internet Acces Providers IAP), que son
quienes brindan a los usuarios el servicio de conexión a Internet y
transmiten al usuario los contenidos;
e) Los proveedores de alojamiento (Hosting Service Providers) que son
quienes almacenan los contenidos de los sitios en sus servidores.
Asimismo, parte de la doctrina incluye en el concepto ISP, a los
proveedores que ofrecen públicamente programas especiales que se utilizan
para la ubicación de contenidos que tengan las particularidades definidas
por el usuario, vulgarmente conocidos como buscadores o motores de
búsqueda.
En el mismo orden de ideas, la Ley 25.690 hace referencia a los Internet
Service Providers (ISP), al fijarles la obligación de ofrecer software de
protección que impida el acceso a sitios específicos al momento de ofrecer
los servicios de Internet. De modo que la referencia a los ISP se encuadra
en el actual plexo normativo nacional.
Aunque es tan creciente como compleja la controversia por la
responsabilidad de los ISP por los contenidos que ellos contribuyen a
difundir, cualquier atribución de responsabilidad debe partir del
reconocimiento de una circunstancia innegable. Los mismos no crean ni
desarrollan contenidos. Ellos resultan meros intermediarios de acceso a
contenidos publicados por terceros.
Sin embargo, que los ISP no sean responsables de los contenidos, no los
exime de ser sujetos pasivos de normas; máxime cuando, por sus propios
esfuerzos y recursos, ellos han adquirido un papel decisivo en el acceso a
los contenidos por los usuarios. Por imperio de la ley 25.690 los sujetos
comprendidos no pueden ignorar, en su propio interés y en el de la
comunidad toda, que su contribución puede resultar significativa para
asegurar tanto la vigencia de derechos personalísimos como de la lucha
contra el delito.
A ese respecto, resulta crecientemente aceptado, tanto por la
jurisprudencia como la doctrina nacional más encumbrada, que los ISP, por
sus propias capacidades técnicas, pueden hacer más de lo que actualmente
hacen para (i) impedir la difusión de contenidos ilegales o nocivos; y/o (ii)
contribuir a que todo daño injusto sea reparado.
En primer lugar, la actitud de indiferencia o silencio de los ISP ante los
daños ocasionados a terceros no los debería eximir de responsabilidad,
cuando, como aquí, existe un deber inexcusable de actuar resultante de la
propia naturaleza y características de sus funciones. Como,
reiteradamente, lo han señalado los precedentes judiciales nacionales
“Ante la entidad objetiva y fácilmente verificable de la ilicitud del
contenido, no puede la empresa responsable del servicio amplificar, con su
divulgación, los efectos dañosos en curso. Si bien parece –al menos por
ahora- dificultosa la prevención del daño, no lo es la cesación de sus
consecuencias.”
En segundo lugar, exigir, mediante una específica legislación, una
conducta activa en cabeza de los ISP tiene su fuente en nuestras normas
comunes sobre responsabilidad. En tal sentido, puede recordarse que, entre
otras razones:
a) por un lado, las normas comunes sobre responsabilidad extracontractual
de nuestro Código Civil bastan para cargar responsabilidad “a quién
teniendo conocimiento de que mediante el uso de un instrumento que le
pertenece se está causando un perjuicio a un tercero no pone la mayor y
mas inmediata diligencia para impedir que tal situación continúe
ocurriendo y los perjuicios produciéndose”. Ante un material dañoso y el
reclamo de su eliminación por el sujeto damnificado, es innegable la
obligación del buscador de actuar con la diligencia que exigen las
circunstancias; no hacerlo, contribuye a agravar el daño.
b) por otro, hay una violación del deber de control sobre sus propios
instrumentos o activos de una relevancia que justifica el reproche legal.
Al accionar positivo del titular del sitio que genera la injuria, le sigue
un actuar omisivo del buscador que conoce o debe conocer la infracción que
se difunde en su propio sistema y no actúa; y, finalmente,
c) por el otro, el buscador lucra con una actividad que es susceptible de
causar perjuicios a terceros y, en esa calidad, resulta indudable su
responsabilidad civil. Que la difamación resulte de un primer vínculo
entre el propietario del sitio y el eventual damnificado, no excluye la
existencia de un beneficio para el buscador a causa de ese primer vínculo.
En este punto, resulta oportuno destacar que sería desmedido imaginar que
la legislación de un solo país puede resultar suficiente para combatir
esta conflictiva situación. Ante una actividad que tiene un
alcance universal, resulta imprescindible, para asegurar la eficacia de
cualquier política local, respuestas universales.
Sin embargo, debe reconocerse, también, que mientras se aguarda esa
coordinación internacional, resulta incuestionable el derecho soberano de
cada país de garantizar, dentro de su territorio, tanto el honor,
intimidad y otros derechos personales de sus ciudadanos como el
cumplimiento de las normas.
Ante un material dañoso, reclamada su eliminación por el sujeto
damnificado, el proveedor debe actuar y, de ser técnicamente posible, debe
acoger esa petición, por estar en mejores condiciones técnicas y fácticas
de actuar ante la prevención o reparación del daño injusto. Como
también que ante la entidad objetiva y fácilmente verificable de ilicitud
del contenido, no puede la empresa responsable del servicio amplificar,
con su divulgación, los efectos dañosos en curso. Si bien parece (por
ahora) dificultosa la prevención del daño, no lo es la cesación de sus
consecuencias (Galdós, Jorge Mario, “Responsabilidad Civil de los
proveedores de servicios en Internet” La Ley 2001-D-953). Por último cabe
desatacar, que siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, se
consagra la competencia federal en esta materia.
En el sentido expuesto, la iniciativa legislativa que propongo en el
presente proyecto pretende incorporar la doctrina y jurisprudencia de
nuestros tribunales y los internacionales en materia de responsabilidad
civil por las comunicaciones que proponen las nuevas tecnologías.
Por las razones expuestas, solicito a mis pares me acompañen en la
aprobación del presente proyecto.
El Senado y Cámara de Diputados,...
Artículo 1°.-Todo habitante de la República
Argentina puede exigir a las empresas de Proveedores de Servicio de
Internet (ISP), que se impida o bloquee, en modo
absoluto, cualquier tipo de acceso a los contenidos en los que se incluya
su nombre o denominación, si ello agraviare a dicha persona. A
los efectos de la presente ley, el término ISP significa e incluye:
a) Los proveedores de acceso (Internet Acces Providers IAP), que son
quienes brindan a los usuarios el servicio de conexión a Internet y
transmiten al usuario los contenidos;
b) Los proveedores de alojamiento (Hosting Service Providers) que son
quienes almacenan los contenidos de los sitios en sus servidores.
c) Los proveedores que ofrecen públicamente programas especiales que se
utilizan para la ubicación de contenidos que tengan las particularidades
definidas por el usuario.
Art. 2°.- Cuando existan contenidos con información que
se consideren perjudiciales a los derechos personalísimos, el eventual
damnificado deberá notificar dicha circunstancia en forma fehaciente al
ISP. Recibida la notificación deberá iniciar de inmediato todas
las medidas necesarias para impedir el acceso de cualquier usuario a los
contenidos cuestionados, siempre que éstos fueren objetiva y
ostensiblemente ilegales, nocivos u ofensivos para la persona afectada.
Asimismo, se deberá en este supuesto informar a la persona
afectada, la identidad y domicilio del autor de los contenidos
difundidos a través del ISP.
Art. 3°.- Si el ISP no cumpliera con las obligaciones
impuestas en artículo 2° será responsable directo de los daños y
perjuicios materiales y morales que se ocasionaren a la persona afectada a
partir de la fecha de la notificación referida en el artículo 2° de la
presente ley.
Art. 4º.- Si recibida la notificación por parte de
la persona afectada no se procediera a impedir o
bloquear, en modo absoluto, cualquier tipo de acceso a los contenidos
cuestionados, dicha persona afectada tendrá derecho a recurrir a
la justicia para que la misma, sin más trámite, resuelva el bloqueo del
acceso a los contenidos difundidos o trasmitidos por el ISP.
Art. 5°.- La responsabilidad de los ISP que acrediten que
se encuentren constituidos y/o radicados en jurisdicciones distintas a la
de la República Argentina se impondrá conforme a las siguientes normas:
a) La sucursales, representaciones y sociedades locales controladas,
directa o indirectamente, por los ISP extranjeros por personas que
controlen ISP extranjeros serán solidariamente responsables por las
condenas que se dicten en el territorio de la República Argentina cuando
la causa o título de dicha condena fuesen responsabilidades definidas en
la presente ley.
b) Todos los demás ISP extranjeros deberán someterse a la jurisdicción
exclusiva de la República Argentina cuando los contenidos tengan un efecto
sustancial directo y previsible en la República Argentina.
Art. 6°.- Será competente para entender en esta materia
la Justicia Federal.
Art. 7°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Guillermo R. Jenefes.
